第24號一般性意見書- 兒童司法系統中的兒童權利
2019.09.18
關於兒童司法系統中的兒童權利問題的第24號一般性意見(2019年)
一. 導言
1.本一般性意見取代關於少年司法中的兒童權利問題的第10號一般性意見(2007年)，並反映了自2007年以來取得的發展，包括國際和區域標準的頒佈、委員會的判例、關於兒童和青少年發展的新知識以及有效做法(包括與恢復性司法有關的做法)方面的證據。它還反映了一些關切，比如最低刑事責任年齡和持續使用剝奪自由措施方面的趨勢。本一般性意見涵蓋具體問題，例如與非國家武裝團體(包括被指認的恐怖主義團體)所招募和使用的兒童以及習慣、土著或其他非國家司法系統中的兒童有關的問題。
2.兒童的身心發展不同於成人。這種區別構成了確認較輕罪責的依據，以及一個採用區別化和個體化辦法的單獨系統的基礎。事實證明，接觸刑事司法系統會對兒童造成傷害，限制他們成為負責任的成年人的機會。
3.委員會承認，維護公共安全是司法系統、包括兒童司法系統的合理目標。然而，締約國實現這一目標的前提是，它們有義務遵守和執行《兒童權利公約》所載的兒童司法原則。《公約》第40條明確指出，每一個被指稱、指控或認為觸犯刑法的兒童都有權得到有利於促進其尊嚴和價值感的方式的待遇。證據表明，在採用符合這些原則的制度後，兒童犯罪率往往會下降。
4.委員會歡迎為建立符合《公約》的兒童司法系統所做的諸多努力。委員會讚揚那些制定了比《公約》和本一般性意見所載規定更有利於兒童權利的規定的國家，並提醒這些國家，根據《公約》第41條，它們不應採取任何倒退措施。締約國報告表明，許多締約國仍然需要大量投入，才能實現全面遵守《公約》，特別是在預防、早期干預、制定和實施分流轉處措施、多學科辦法、最低刑事責任年齡和減少剝奪自由方面。委員會提請各國注意領導關於被剝奪自由兒童問題全球研究的獨立專家根據大會第69/157號決議提交的報告(A/74/136)，這項全球研究是由委員會發起的。
5.在過去十年中，國際和區域機構通過了多項促進訴諸司法和適合兒童的司法的宣言和準則。這些框架涵蓋司法系統各個方面的兒童問題，包括犯罪受害兒童和兒童證人、福利訴訟中的兒童和在行政法庭上受審的兒童。這些發展雖然有價值，但不屬於本一般性意見的範圍，本一般性意見側重於被指稱、指控或認為觸犯刑法的兒童。
二. 目標和範圍
6.本一般性意見的目標和範圍是：
(a) 以當代視角審視《兒童權利公約》的相關條款和原則，並指導各國全面實施促進和保護兒童權利的兒童司法系統；
(b) 重申預防和早期干預以及在系統各階段保護兒童權利的重要性；
(c) 根據對兒童發展的更多瞭解，促進採取關鍵戰略，減少與刑事司法系統接觸所致的特別有害影響，具體而言：
㈠ 確定適當的最低刑事責任年齡，並確保適當對待該年齡上下的兒童；
㈡ 擴大將兒童從正式司法程式分流到有效方案的規模；
㈢ 擴大使用非拘禁措施，確保將拘留兒童作為最後手段；
㈣ 停止使用體罰、死刑和終身監禁；
㈤ 對於有理由將剝奪自由作為最後手段的少數情況，確保僅適用於年齡較大的兒童，規定嚴格時限，並進行定期審查；
(d) 通過改進組織、能力建設、資料收集、評價和研究，促進加強系統；
(e) 就這一領域的新動態提供指導，特別是非國家武裝團體(包括被指認的恐怖主義團體)招募和使用兒童的問題，以及兒童與習慣、土著和非國家司法系統接觸的相關問題。
三. 術語
7.委員會鼓勵在涉及被指稱、指控或認為觸犯刑法的兒童時使用非汙名化語言。
8.本一般性意見中使用的重要術語如下：
- 適當成年人：在父母或法定監護人無法説明兒童的情況下，締約國應允許由一名適當成年人幫助兒童。適當成年人可以是由兒童和(或)主管當局提名的人。
- 兒童司法系統：[1] 專門適用於被視為罪犯的兒童的立法、規範和標準、程式、機制和規定，以及為對這些兒童作出安排而設立的機構和機關。
- 剝奪自由：對人採取任何形式的拘留或監禁，或將其安置於一公私營拘禁處所，由於任何司法、行政或其他公共當局的命令而不准自行離去。[2]
- 分流轉處：在相關訴訟之前或期間的任何時點將兒童轉出司法系統的措施。
- 最低刑事責任年齡：法律確定的最低年齡，低於這一年齡的兒童不具備觸犯刑法的能力。
- 審前拘留：從逮捕到處置或判決階段的拘留，包括整個審判期間的拘留。
- 恢復性司法：受害人、罪犯和(或)受犯罪影響的任何其他個人或社區成員，通常在公平和公正的協力廠商的幫助下，共同積極參與解決犯罪所引起的問題的任何程式。恢復性程式的例子包括調解、會商、和解和共同確定責任。[3]
四. 全面兒童司法政策的核心要素
A.預防兒童犯罪，包括對未滿最低刑事責任年齡的兒童的早期干預
9.締約國應查閱《聯合國消除預防犯罪和刑事司法領域內暴力侵害兒童行為的示範戰略和實際措施》以及關於兒童進入兒童司法系統的根本原因的國家和國際比較研究，並自行開展研究，以便為制定預防戰略提供參考。研究表明，開展以家庭和社區為基礎的強化治療方案，爭取在導致兒童嚴重行為困難的各種社會體系(家庭、學校、社區、同伴關係)的各個方面發生積極變化，可降低兒童進入兒童司法系統的風險。預防和早期干預方案應側重於支持家庭，特別是那些處境脆弱或有暴力發生的家庭。應向處境危險的兒童，特別是停止上學、被排除在外或未完成學業的兒童提供支援。建議同齡群給予支援，父母積極參與。締約國還應根據兒童的具體需求、問題、關切和利益，制定基於社區的服務和方案，並向兒童家庭提供適當的諮詢和指導。
10.《公約》第18條和第27條確認了父母養育子女的責任的重要性，但《公約》同時要求締約國向父母(或其他照料者)提供履行撫養子女責任所需的援助。對幼兒保育和教育的投資與未來較低的暴力和犯罪率相關聯。這可以從孩子很小的時候開始，例如通過家訪方案來提高教養能力。援助措施應借鑒與社區和家庭預防方案有關的大量資訊，比如旨在改善親子互動的方案、與學校的夥伴關係、積極的同伴交往以及文化和休閒活動。
11.最低刑事責任年齡以下的兒童，如果做出了假若其超過最低刑事責任年齡將被視為犯罪的行為，則必須在這種行為初露端倪時就進行早期干預，並採取適合兒童的多學科對策。應制定循證干預方案，除了反映造成這種行為的多重心理社會原因外，還應反映可增強韌性的保護因素。在採取干預措施之前，必須對兒童的需要進行全面和跨學科的評估。作為絕對優先事項，兒童應在自己的家庭和社區中得到支持。在需要離家安置的特殊情況中，這種替代照料最好在家庭環境中進行，但在某些情況下，為了提供必要的一系列專業服務，安置在寄宿式照料設施中可能是適當的。這一措施只能作為最後手段使用，期限為最短的適當時間，並應接受司法審查。
12.系統性的預防辦法還包括將諸如缺課、離家出走、乞討或非法侵入等輕罪非刑罪化——這些輕罪通常是由於貧窮、無家可歸或家庭暴力所致——從而關閉進入兒童司法系統的途徑。性剝削的兒童受害者和互相之間進行自願性行為的青少年有時也被定罪。這些行為又被稱為“身份罪”，如果是成年人所為，則不被視為犯罪。委員會敦促締約國在本國法律中廢除身份罪。
B.對已滿最低刑事責任年齡的兒童的干預[4]
13.根據《公約》第40條第3款(b)項，締約國須酌情推動制定不對兒童訴諸司法程式的處置措施。在實踐中，這些措施一般分為兩類：
(a) 在相關訴訟之前或期間的任何時點將兒童轉出司法系統的措施(分流轉處)；
(b) 司法程式背景下的措施。
14.委員會提醒締約國注意，在採用這兩類干預措施時，應盡最大努力確保兒童的人權和法律保障得到充分尊重和保護。
避免訴諸司法程式的干預措施
16.在大多數情況下，分流轉處應當是處置兒童的首選方式。締約國應繼續擴大可予以分流轉處的罪行範圍，包括酌情納入嚴重罪行。從與系統接觸開始，應儘早提供分流轉處的機會，在程式各階段也應提供此類機會。分流轉處應當是兒童司法系統一個不可或缺的組成部分，根據《公約》第40條第3款(b)項，在所有分流轉處程式和方案中，兒童的人權和法律保障應得到充分尊重和保護。
17.締約國可自行決定分流轉處措施的確切性質和內容，並為實施這些措施採取必要的立法和其他措施。委員會注意到，已經制定了各種基於社區的方案，例如社區服務、由指定官員進行監督和指導、家庭會商和其他恢復性司法選項，包括向受害者提供賠償。
18.委員會強調以下幾點：(a)只有當有令人信服的證據表明兒童犯下了被控罪行，他或她在沒有恐嚇或壓力的情況下自由並自願地承認罪責，並且這一供認不會在隨後的任何法律訴訟中被用於對兒童不利的目的時，才能採用分流轉處；
(b)兒童對分流轉處的自由和自願同意，應基於對該措施的性質、內容和持續時間的充分和具體瞭解，以及對不合作或不完成措施的後果的理解；
(c)法律應指明可予以分流轉處的案件，員警、檢察官和(或)其他機構的相關決定應受到監管和審查。應向參與分流轉處過程的所有國家官員和行為者提供必要的培訓和支助；
(d)兒童應有機會就主管當局提出的分流轉處措施尋求法律或其他適當協助，且可對措施進行複查；
(e)分流轉處措施不應包括剝奪自由；
(f)分流轉處完成後，即應表示案件已明確、最終結案。雖然出於行政、審查、調查和研究目的，可以保留分流轉處的非公開記錄，但該記錄不應被視為刑事定罪，或導致犯罪記錄。
司法程式(處置)背景下的干預措施
19.當主管當局啟動司法程式時，適用公平公正審判原則(見下文D節)。兒童司法系統應為採用社會和教育措施提供充分機會，並從逮捕那一刻起，在整個訴訟過程中並在判決中嚴格限制使用剝奪自由的手段。締約國應設立緩刑服務或類似機構，配備訓練有素的工作人員，以確保最大限度地有效利用指導和監督令、緩刑、社區監測或每日報告中心等措施，並確保拘留期內提前釋放的可能性。C.年齡與兒童司法系統
最低刑事責任年齡
20.不得在刑法訴訟中追究做出犯罪行為時未滿最低刑事責任年齡的兒童的責任。在充分遵守《公約》的情況下，可對犯罪時已滿最低年齡但不滿18歲的兒童提起正式指控，並訴諸兒童司法程式。委員會提醒締約國注意，相關年齡是做出犯罪行為時的年齡。
21.《公約》第40條第3款要求締約國設定最低刑事責任年齡，但該條沒有具體規定年齡。有50多個締約國在批准《公約》後提高了最低年齡，國際上最常見的最低刑事責任年齡為14歲。然而，締約國提交的報告顯示，一些國家仍維持著過低的最低刑事責任年齡。
22.兒童發育和神經科學領域的文獻證據表明，12-13歲兒童的成熟度和抽象推理能力仍在發展中，因為他們的額葉皮質仍在發育。因此，他們不太可能理解自己行為的影響，或理解刑事訴訟。他們還受到進入青少年期的影響。正如委員會在關於在青少年期落實兒童權利的第20號一般性意見(2016年)中所指出的，青少年期是人發展的一個獨特的決定性階段，其特點是大腦迅速發育，而這影響著冒險偏好、某些類型的決策和控制衝動的能力。委員會鼓勵締約國注意最近的科學發現，並相應地將最低年齡提高到至少14歲。此外，發育和神經科學的證據表明，青少年大腦甚至到青春期結束後仍在繼續成熟，這影響著某些類型的決策。因此，委員會讚揚最低年齡較高(例如15或16歲)的締約國，並敦促締約國根據《公約》第41條，在任何情況下都不應降低最低刑事責任年齡。
23.委員會認識到，儘管將最低刑事責任年齡設在合理的較高水準很重要，但有效的辦法還取決於每個國家如何處理該年齡上下的兒童。委員會將在審查締約國報告時繼續重點檢查這一點。不滿最低刑事責任年齡的兒童應由主管機構根據他們的需要提供援助和服務，而不應被視為犯有刑事罪的兒童。
24.如無年齡證明，也不能確定當事兒童是否已滿最低刑事責任年齡，則應對該兒童適用“疑點利益歸於被告”原則，不予追究刑事責任。
在適用最低年齡方面存在例外情形的系統
設有雙重最低年齡的系統
27.敦促各國設定一個適當的最低年齡，並確保這方面的法律改革不會導致在最低刑事責任年齡問題上的倒退立場。
因發育遲緩或神經發育障礙或殘疾等原因而缺乏刑事責任能力的兒童
兒童司法系統的適用
30.委員會建議那些將兒童司法系統的適用年齡限制在16歲(或低於16歲)以下，或作為例外允許某些兒童被視作成年罪犯對待(例如由於罪行類別)的締約國修改法律，以確保本國的兒童司法系統無歧視地全面適用於犯罪時未滿18歲的所有人(另見第20號一般性意見，第88段)。
31.兒童司法系統還應保護犯罪時未滿18歲但在審理或判決過程中達到18歲的兒童。
32.委員會讚揚那些按一般規則或以例外方式允許對18歲及以上個人適用兒童司法系統的締約國。這種做法與表明大腦發育一直持續到20歲出頭的發育和神經科學證據相一致。
出生證和年齡的確定
34.只有當上述措施不成功時，才可由兒科專家或其他擅長評估各方面發育特徵的專業人員對兒童的身心發展狀況進行評估。應以關愛兒童、顧及性別問題和適合當地文化的方式及時開展這項評估，包括以兒童能聽懂的語言與兒童及父母或照料者進行面談。各國應避免僅採用依據骨骼和牙齒分析等的醫學方法，這種方法誤差幅度大，因此常常不準確，還可能造成創傷。應採用侵入性最小的評估方法。在證據不確定的情況下，疑點利益應歸於兒童或年輕人。
兒童司法措施的連續性
18歲之前和之後犯罪以及與成年人一起犯罪
37.如果一名兒童與一名或多名成年人一起犯罪，應對該名兒童適用兒童司法系統規則，無論他們是共同還是分開受審。
D.公平審判保障
38.《公約》第40條第2款載有一份重要的權利和保障清單，旨在確保每個兒童得到公平的對待和審判(另見《公民及政治權利國際公約》第十四條)。應該指出，這些是最低標準。締約國可以而且應該努力設定和遵守更高標準。
39.委員會強調，對兒童司法系統內的專業人員進行持續和系統的培訓，對於維護這些保障至關重要。這些專業人員應該能夠在跨學科小組中工作，應充分瞭解兒童和青少年的生理、心理、精神和社會發展，以及最邊緣化兒童的特殊需要。
40.從一開始接觸刑事司法系統到整個審判過程中，始終需要保障防止歧視，需要對任何兒童群體受到的歧視採取積極的補救措施。特別是，應對女童和因性取向或性別認同而受到歧視的兒童給予對性別問題具有敏感認識的關注。應為殘疾兒童提供便利，其中可能包括：無障礙進入法院和其他建築物，為社會心理殘疾兒童提供支援，協助溝通和閱讀文件，以及調整作證程式。
41.締約國應頒佈立法並確保從兒童接觸司法系統的那一刻起就保障其權利的相關做法，包括在阻止、警告或逮捕階段，在被員警或其他執法機構羈押期間，在進出警察局、拘留所和法院的轉送期間，以及在訊問、搜查和採集證據樣本期間保障兒童的權利。應保留兒童在所有階段和過程中的位置和狀況記錄。
兒童司法不得追溯適用(第40條第2款(a)項)
42.任何兒童的任何行為，如果在發生當時依國家或國際法不構成刑事罪，則不得以此判定該名兒童犯有刑事罪。為防止和打擊恐怖主義而擴大刑法條款的締約國應確保這些變動不致使兒童以追溯既往方式受到懲罰或意外受到懲罰。對任何兒童的懲罰，均不得重於犯罪行為發生之時所適用的懲罰，但如果有關法律在犯罪行為發生之後經過修改，規定了較輕的懲罰，則兒童應得益於此種修改。
無罪推定(第40條第2款(b)項第㈠目)
意見得到聽取的權利(第12條)
44.關於兒童表達意見的權利的第12號一般性意見(2009年)第57至64段述及兒童享有自己的意見得到聽取的權利，委員會在其中解釋了兒童司法背景下兒童享有的意見得到聽取的基本權利。45.兒童從與系統發生接觸那一刻開始，就有權在這一過程的所有階段直接表達意見，而不僅僅是通過代表表達意見。兒童有權保持沉默，當兒童選擇不發言時，不應作任何不利的推斷。
有效參與訴訟(第40條第2款(b)項第㈣目)
46.超過最低刑事責任年齡的兒童應被視為有能力參與整個兒童司法程式。為了有效參與，兒童需要得到所有從業人員的支援，理解指控以及可能的後果和選項，以便指引法律代表，質疑證人，敘述事件經過，並就證據、證詞和將予強制執行的措施作出適當決定。訴訟應以兒童完全理解的語言進行，或者免費提供翻譯。訴訟應在諒解的氣氛中進行，以便兒童充分參與。適合兒童的司法的發展為實現以下幾點提供了動力：在所有階段使用適合兒童的語言，採用適合兒童的面談場所和法庭佈局，由適當成年人提供支援，取消令人生畏的法庭著裝，調整訴訟程式，包括為殘疾兒童提供便利。
迅速直接瞭解指控資訊(第40條第2款(b)項第㈡目)
48.當局應確保兒童理解指控、選項和程式。僅僅向兒童提供正式文件是不夠的，還有必要作口頭解釋。雖然父母或適當成年人應協助兒童理解各類文件，但當局不應把解釋指控的責任交給他們。
法律或其他適當協助(第40條第2款(b)項第㈡目)
49.各國應確保從訴訟一開始就保證兒童在準備和提出辯護方面得到法律或其他適當協助，直至用盡所有上訴和(或)複審程式。委員會請締約國撤回對第40條第2款(b)項第㈡目提出的任何保留。50.委員會仍然感到關切的是，許多兒童面臨向司法、行政或其他公共當局提出的刑事指控，他們被剝奪自由，且沒有法律代表為其辯護。委員會注意到，《公民及政治權利國際公約》第十四條第三款(卯)項規定，法律代表權是刑事司法系統中人人享有的最低限度的保證，這一點應同樣適用於兒童。儘管該條允許當事人親自替自己辯護，但在任何情形下，只要司法利益有此需要，都應為當事人指定法律援助。
51.鑒於上述情況，委員會感到關切的是，兒童得到的保護少於國際法保證成人享有的保護。委員會建議各國為所有在司法、行政或其他公共當局面臨刑事指控的兒童免費提供有效的法律代理。兒童司法系統不應允許兒童放棄法律代理，除非放棄的決定是在公正的司法監督下自願做出的。
52.如果兒童被分流到方案，或處於不會導致定罪、犯罪記錄或剝奪自由的系統中，那麼由訓練有素的人員提供“其他適當協助”可能是一種可以接受的協助形式，但根據第41條，有能力在所有過程中為兒童提供法律代理的國家應當這樣做。如允許提供其他適當協助，協助者必須充分瞭解兒童司法程式的各個法律方面，並接受適當的培訓。
53.《公民及政治權利國際公約》第十四條第三款(丑)項規定，必須保證有充分時間和便利準備辯護。根據《兒童權利公約》，應保證兒童與其法律代表或其他援助人員溝通的保密性(第40條第2款(b)項第㈦目)，並尊重兒童隱私和通信不受干涉的權利(第16條)。
在有父母或監護人在場的情況下迅速作出裁決(第40條第2款(b)項第㈢目)
54.委員會重申，從犯罪到訴訟結束之間的時間應盡可能短。這段時間越長，應對措施就越有可能失去理想效果。55.委員會建議締約國規定並實施時限，從犯罪到警方完成調查、檢察官(或其他主管機構)決定提出指控、以及法院或其他司法機構作出最終裁決之間的時間不得超出相應的時限。這些時限應比為成年人設定的時限短得多，但仍應允許法律保障得到充分尊重。類似的快速處理時限也應適用於分流轉處措施。
56.訴訟過程中，父母或法定監護人應全程在場。不過，法官或主管當局可應兒童、其律師或其他適當援助人員的請求，或以不符合兒童的最大利益為由，決定限制或拒絕父母或法定監護人參與訴訟。
57.委員會建議締約國明確立法，使父母或法定監護人最大限度地參與訴訟，因為他們可以為兒童提供一般心理和情感援助，並促進取得有效成果。委員會還認識到，許多兒童非正式地與親屬一起生活，這些親屬既不是父母也不是法定監護人，法律應針對這種情況作出規定，在父母不在的情況下，讓真正的照料者在訴訟中為兒童提供協助。
免於被迫自證其罪(第40條第2款(b)項第㈣目)
59.不允許強迫兒童認罪或自證其罪。“強迫”一詞應作廣義解釋，而不應僅限於武力。兒童的年齡和發展情況、缺乏理解、對未知後果的恐懼(包括向兒童提出了監禁的可能性)以及訊問的時間和情況，都會增加不實供述的風險。
60.兒童必須能夠獲得法律或其他適當協助，並應在接受訊問期間得到父母、法定監護人或其他適當成人的支持。法院或其他司法機構在評估兒童供認或認罪的自願性和可靠性時，應考慮所有因素，包括兒童的年齡和成熟度、被訊問或拘禁的時間、律師或其他獨立援助人員是否在場，以及父母、監護人或適當成年人是否在場。警員和其他調查人員應接受良好培訓，以避免導致逼供或不可靠供詞或證詞的訊問技巧和做法，並應盡可能使用視聽技術。
證人出庭和詰問證人(第40條第2款(b)項第㈣目)
61.兒童有權詰問對其作出不利證詞的證人，並利用己方證人支持自身抗辯。兒童司法程式應有利於兒童在享有平等條件和獲得法律援助的情況下進行參與。
複查或上訴權(第40條第2款(b)項第㈤目)
63.委員會建議締約國撤回對第40條第2款(b)項第㈤目提出的任何保留。
口譯員的免費協助(第40條第2款(b)項第㈥目)
65.締約國應安排訓練有素的專業人員向有溝通障礙的兒童提供充分、有效的協助。
充分尊重隱私(第16條和第40條第2款(b)項第㈦目)
66.第40條第2款(b)項第㈦目規定，兒童在訴訟所有階段享有隱私得到充分尊重的權利，這項權利應與第16條和第40條第1款一併解讀。67.締約國應尊重兒童司法審訊以非公開方式進行的規則。這項規則的例外應當非常有限，並由法律作出明確規定。如在庭審中公開宣佈判決和(或)判刑，則不應披露兒童身份。此外，隱私權還意味著，兒童的法院文件案和記錄應嚴格保密，不得向協力廠商透露，但直接參與案件調查、裁定和判決的人員除外。
68.與兒童有關的判例法報告應當匿名，線上發佈此類報告時應遵守這一規則。
69.委員會建議各國避免將任何兒童或作案時為兒童者的詳細資料列入任何公開的罪犯登記冊。應當避免將此類詳細資料列入其他不公開但妨礙獲得重返社會機會的登記冊。
70.委員會認為，應當就兒童所犯罪行提供終身保護，不予公佈。不公佈規則以及在兒童年滿18歲後仍然不予公佈的理由是，公佈會留下長期污點，可能對獲得教育、工作、住房或安全有負面影響。這會阻礙兒童重返社會並在社會中承擔建設性作用。因此，締約國應確保將終身隱私保護作為一般規則，並將其適用於包括社交媒體在內的各類媒體。
71.此外，委員會還建議締約國引入相關規則，允許在兒童年滿18歲時刪除其犯罪記錄。此類記錄可自動刪除，或在特殊情況下經獨立審查刪除。
E.措施[6]
貫穿訴訟過程的分流轉處
72.決定將兒童交由司法系統處理並不意味著兒童必須經歷正式的法院程式。根據上文第四.B節中的意見，委員會強調，主管當局(在多數國家中是檢察官)應不斷探索可否通過分流轉處和其他措施避免法院程式或定罪。換言之，應在接手之初、即審判開始之前以及訴訟全程提供備選的分流轉處方案。在提供分流轉處方案的過程中，應當充分尊重兒童享有的人權和法律保障，同時銘記分流轉處措施在性質和持續時間方面可能要求較高，因此有必要提供法律或其他適當援助。應當向兒童解釋，分流轉處是暫停正式法院程式的一種方式。如此類方案的執行情況令人滿意，法院程式即告終止。
兒童法院的處置
74.在採用和實施非拘禁措施，包括恢復性司法措施方面，存在各種不同的經驗。締約國應當利用這些經驗，根據本國文化和傳統調整此類措施，加以發展和實施。應當明令禁止並懲罰構成強迫勞動、酷刑或不人道和有辱人格待遇的措施。
75.委員會重申，採用體罰作為懲罰方式違反《公約》第37條(a)項，該項禁止一切形式的殘忍、不人道和有辱人格待遇或處罰(另見委員會關於兒童受保護免遭體罰和其他殘忍或不人道形式懲罰的權利的第8號一般性意見(2006年))。
76.委員會強調，對罪行作出的反應應當始終不僅與犯罪的情形和嚴重性相稱，而且與兒童年齡、減罪情節、境況和需求(酌情考慮精神健康需求)等個人情況相稱，同時還與社會的多種需求、尤其是長期需求相稱。嚴格懲處性的辦法不符合《公約》第40條第1款闡述的兒童司法原則。如兒童犯有嚴重罪行，可考慮與罪犯情況和罪行嚴重性相稱的措施，考慮因素包括公共安全的需要和懲罰的必要性。應當重視兒童的最大利益，將其作為首要考慮因素，同時著重關注促進兒童重返社會的需要。
77.委員會認識到剝奪自由對兒童和青少年造成的傷害以及對其成功重返社會前景的負面影響，建議締約國對被控犯罪的兒童規定最高刑罰，以反映“最短的適當時間”原則(《兒童權利公約》，第37條(b)項)。
78.強制性最低量刑不符合兒童司法的相稱原則，也不符合關於拘留應作為最後手段採用、期限應為最短的適當時間的要求。法院在對兒童判刑時，應從一開始就杜絕不當做法；即使是酌情最低量刑制度也會阻礙國際標準的恰當適用。
禁止死刑
79.《公約》第37條(a)項反映了習慣國際法禁止就未滿18歲者所犯罪行判處死刑的規定。少數幾個締約國假定，該規則僅禁止對處決時未滿18歲者執行死刑。其他國家將死刑的執行推遲至18歲。委員會重申，明確的定奪標準是作案時的年齡。如無可靠確鑿的證據表明當事人在作案時不滿18歲，則應適用“疑點利益歸於被告”原則，不能判處死刑。80.委員會促請尚未廢除就未滿18歲者所犯一切罪行判處死刑做法的少數締約國立即毫無例外地採取這一做法。對作案時未滿18歲者判處的任何死刑均應減為完全符合《公約》規定的懲罰措施。
禁止無假釋的終身監禁
81.任何在作案時未滿18歲的兒童都不應被判處無釋放或假釋可能的終身監禁。考慮可否假釋時，兒童須先行服滿的刑期應當大大短於成人須服滿的刑期，而且應切合實際，並定期重新考慮可否假釋。委員會提醒那些判處兒童終身監禁、但有釋放或假釋可能的締約國，在適用這項懲罰措施時，應力求實現《公約》第40條第1款的目標。這尤其意味著，被判處終身監禁的兒童應接受教育、治療和照護，以便獲得釋放，重返社會，並能夠在社會中承擔建設性作用。為此，還必須定期審查兒童的成長和進展情況，決定有無可能釋放。在終身監禁的情況下，要實現重返社會的目標即使不是毫無可能，也是極為困難。委員會注意到酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰特別報告員2015年的報告。特別報告員在其中認定，對兒童判處無期徒刑和極長刑期(如連續服刑)是極不相稱的，因此也是殘忍、不人道或有辱人格的(A/HRC/28/68,第74段)。委員會強烈建議締約國廢除就作案時未滿18歲者所犯一切罪行判處的任何形式的終身監禁，包括不定期徒刑。F.剝奪自由，包括審前拘留和審後監禁
82.《公約》第37條載有採用剝奪自由措施方面的重要原則、所有被剝奪自由兒童的程式性權利，以及被剝奪自由兒童的待遇和條件方面的條款。委員會提請締約國注意人人有權享有能達到的最高標準身心健康特別報告員2018年的報告。特別報告員在其中指出，被拘留和禁閉的兒童備受煎熬，而且這種現象相當普遍，因此全球必須致力於廢除兒童監獄和大型照護機構，同時對基於社區的服務擴大投資(A/HRC/38/36,第53段)。
83.締約國應立即著手實施相關進程，最大限度地降低對拘留的依賴程度。
84.本一般性意見中的任何內容均不應解釋為鼓勵或支持採用剝奪自由措施，而應解釋為在認為有必要剝奪自由的少數案件中提供正確的程式和條件。
主要原則
85.採用剝奪自由措施的主要原則如下：(a) 對兒童的逮捕、拘留或監禁必須符合法律規定，並僅作為最後手段採用，期限應為最短的適當時間；(b) 不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。審前拘留往往始於逮捕，各國應確保法律明確規定執法人員有義務在逮捕時適用第37條。各國應進一步確保兒童不被關押在交通工具或警局牢房內，除非這是最後手段，且期限已為最短；各國還應確保兒童不與成人關押在一起，除非這符合兒童的最大利益。應當優先考慮迅速釋放兒童、使其返回父母或適當成人身邊的機制。86.委員會關切地注意到，在許多國家，兒童被關押在審前拘留設施內長達數月甚至數年，備受煎熬，這嚴重違反了《公約》第37條(b)項。除非案件性質極為嚴重，否則不應採用審前拘留措施；即使在此類案件中，也必須先認真考慮可否予以社區安置。審前階段的分流轉處可減少拘留措施的使用，但即使兒童將在兒童司法系統中受審，也應著重認真考慮非拘禁措施，限制審前拘留的使用。
87.法律應明確規定使用審前拘留的標準，此類措施應當主要用於確保兒童在法院訴訟中出庭，以及在兒童直接危及他人時使用。如認為兒童危及自身或他人，則應適用兒童保護措施。審前拘留措施應接受定期審查，拘留期限應受法律限制。兒童司法系統中的所有行為體均應優先處理被審前拘留兒童的案件。
88.締約國在適用剝奪自由期限應為最短的適當時間這一原則時，應當定期提供機會，允許提前結束監禁(包括警局監禁)，釋放兒童，交由父母或其他適當成人照護。應當酌情決定是否為釋放設定條件，如向授權人員或前往授權地點報到。支付保釋金不應為必需條件，因為大多數兒童無力支付，而且這會對貧困和邊緣化家庭造成歧視。此外，如設定保釋金，即表明法院在原則上承認兒童應當獲釋，並可使用其他機制確保兒童出庭。
程式性權利(第37條(d)項)
90.所有被逮捕和被剝奪自由的兒童均應在24小時內送交主管當局，審查剝奪其自由或繼續剝奪其自由是否合法。委員會還建議締約國確保定期審查審前拘留措施，以期予以廢止。如無法在首次出庭之時或之前(24小時內)有條件地釋放兒童，則應依據被控罪狀正式起訴兒童，並在審前拘留生效後30日內儘快將其送交法院或其他公正獨立的主管當局或司法機構，以便處理該案。委員會意識到存在多次和(或)長期中止法院審訊的做法，敦促締約國對推遲的次數和期限設定上限，並作出法律或行政規定，確保法院或其他主管機構在最初拘留之日後6個月內就指控作出最終裁定，否則兒童應當獲釋。
91.對剝奪自由措施的合法性提出質疑的權利不僅包括就法院裁定提出上訴的權利，還包括請法院覆核行政決定(如員警、檢察官和其他主管當局所作決定)的權利。締約國應按照《公約》的要求，為完成上訴和覆核程式設定較短時限，確保迅速作出裁定。
待遇和條件(第37條(c)項)
93.上述規則並不是指關押在兒童設施內的兒童一旦年滿18歲就應立即轉送到成人設施。如繼續留在兒童設施內符合其本人的最大利益，而且不損害設施內兒童的最大利益，則應允許其留在該設施內。
94.所有被剝奪自由的兒童均有權通過信件和探視與家人保持聯繫。為方便探視，應將兒童安置在盡可能鄰近家庭住址的設施內。可限制此類聯繫的例外情況應由法律作出明確規定，不應任由當局自行斷奪。
95.委員會強調，在所有剝奪自由的案件中，尤其需要遵守以下原則和規則：
(a)拘留未滿18歲者時，不得斷絕其與外界的一切聯繫；
(b)機構安置的目的是説明兒童重返社會，應當為兒童提供有利於實現這一目的的物質環境和住宿條件；應適當考慮兒童對於隱私、感官刺激，以及有機會與同齡人交往並參加體育、身體鍛煉、藝術和休閒活動的需求；
(c)所有兒童均有權接受適合其需求和能力(包括在參加考試方面)、為其回歸社會做準備的教育；此外，所有兒童均應酌情接受職業培訓，所選職業應能為其今後就業做好準備；
(d)所有兒童在進入拘留或懲教設施時均有權獲得醫生或醫療人員檢查，進入設施後應持續獲得適當的身心健康護理，護理應盡可能由當地保健設施和服務部門提供；
(e)設施工作人員應促進並協助兒童與外界經常接觸，包括與家人、朋友和他人(包括聲譽良好的外部組織代表)溝通，並有機會回家探親；不應限制兒童與律師或其他援助人員隨時進行保密溝通的能力；
(f)只有在兒童對自己或他人構成迫在眉睫的傷害威脅時才可使用行動制約或強力，而且只有在所有其他控制手段均已用盡時才可採用。行動制約不應當用於迫使就範，絕不應蓄意施加痛苦，也絕不能將其用作懲罰手段。使用行動制約或強力，包括身體、器具和醫學或藥物制約時，應在醫療和(或)心理學專業人員的密切、直接和持續掌控下進行。設施工作人員應接受關於適用標準的培訓，而違反規則和標準使用制約或強力的工作人員應受適當懲處。各國應記錄、監測和評價所有使用制約或強力的事件，確保將其減少到最低限度；
(g)任何紀律措施均應維護兒童的固有尊嚴和機構照護的根本目標；嚴禁採取違反《公約》第37條的紀律措施，包括體罰、關在黑暗牢房內、單獨監禁或任何其他可能損害有關兒童身心健康或福祉的懲處手段；紀律措施不應剝奪兒童的基本權利，如接受法律代表探視、與家人接觸、獲得食物、水、衣物、床上用品、教育、鍛煉或進行有意義的日常人際接觸；
(h)單獨監禁不應當用於兒童。凡將兒童與他人隔離時，應盡可能縮短隔離時間，僅將其作為保護兒童或他人的最後手段採用。如認為有必要隔離關押兒童，則應在受過適當培訓的工作人員在場或密切監督的情況下進行，並應記錄原因和持續時間；
(i)所有兒童均有權向中樞管理部門、司法當局或其他任何適當的獨立主管部門提出請求或申訴，其內容不受檢查，而且應及時得到答覆；兒童需要瞭解自身權利，並能便利地使用請求和申訴機制；
(j)合格的獨立檢查人員應當有權力定期視察，並自行開展無事先通知的視察；他們應當特別注重與設施內兒童在保密環境下對話；
(k)締約國應確保消除剝奪兒童自由的動力，在安置、提供商品和服務或與家人接觸方面不給腐敗留下可乘之機。
G.具體問題
軍事法院和國家安全法院
96.新出現的觀點認為，軍事法庭和國家安全法院對平民的審判侵犯了不可克減的權利，即由獨立公正的主管法院進行公平審判的權利。此類行為對兒童權利的侵犯甚至更加堪憂，兒童問題永遠應當在專門的兒童司法系統中處理。委員會已在幾項結論性意見中對此提出關切。
非國家武裝團體、包括被指認的恐怖主義團體招募和使用的兒童，以及在反恐怖主義背景下受到指控的兒童
98.兒童在此類團體控制下可能受到多種形式的侵害，如徵兵、軍事訓練、被用於實施敵對行動和(或)恐怖主義行為(包括自殺式襲擊)、被迫執行死刑、充當人盾、綁架、販賣、販運、性剝削、童婚、被用於運輸或銷售毒品，或被利用執行危險任務，如從事間諜活動、開展監視、看守檢查站、進行巡邏或運輸軍事裝備。據報，非國家武裝團體和被指認的恐怖主義團體還強迫兒童對其家人或在所屬社區內實施暴力行為，以示效忠，並防止今後叛逃。
99.締約國當局在處理這些兒童時面臨一些挑戰。部分締約國採取懲處性辦法，不考慮或極少考慮兒童權利，在兒童成長方面造成長期後果，並對重返社會的機會產生負面影響，進而可能在更大範圍內嚴重危及社會。這些兒童往往因其在衝突地區的行為以及少數情況下在原籍國或回返國的行為而被逮捕、拘留、起訴和審判。
100.委員會提請締約國注意安全理事會第2427(2018)號決議。安理會在該決議中強調指出，需要制定標準作業程式，將確實或被指與所有非國家武裝團體、包括實施恐怖主義行為的團體有關聯的兒童迅速移交給相關平民兒童保護行為體。安理會強調，應將被武裝部隊和武裝團體違反適用的國際法招募且被控在武裝衝突期間犯下罪行的兒童主要作為違反國際法行為的受害者對待。安理會還敦促會員國考慮採取非司法性措施而不進行起訴和關押，著力於幫助兒童重返社會，並促請會員國對所有因與武裝部隊和武裝團體有關聯而被拘留的兒童適用正當程式。
101.締約國應確保根據《公約》第37和40條的規定，處理所有被控犯罪的兒童，無論其罪行嚴重程度或背景，並應避免因兒童表達意見或僅因其與非國家武裝團體、包括被指認的恐怖主義團體有關聯而對其提出指控和起訴。根據第20號一般性意見第88段，委員會還建議締約國採取解決社會因素和根源問題的預防性干預措施以及重返社會措施，在執行安全理事會第1373(2001)、2178(2014)、2396(2017)、2427(2018)號決議等反恐怖主義決議以及大會第72/284號決議、特別是第18段所載建議時亦應如此。
習慣、土著和非國家形式的司法
102.許多兒童會接觸到與正式司法系統並行或在其週邊運作的多元司法系統。此類系統可能包括習慣、部落、土著或其他司法系統。與正式機制相比，這些系統可能更易使用，而且具有優勢，能夠以相對低廉的成本迅速提出符合文化特性的對策。此類系統可作為對兒童進行正式訴訟的替代辦法，或許有利於改變整個文化對兒童和正義問題的態度。
103.目前正在形成一種共識，即司法部門各方案的改革應關注此類系統。在程式性權利以及歧視或邊緣化風險方面，非國家司法系統存在令人關切的問題。此外，國家和非國家司法之間還可能相互抵觸。有鑑於此，改革應分階段進行，在選定方法時應充分瞭解所比較的有關系統，並確保所選方法為全體利益攸關方所接受。習慣司法系統的程式和結果應當符合憲法以及法律和程式保障。如在並行系統或法庭內以不同方式處理犯有類似罪行的兒童，則必須避免不公平的歧視現象。104.應將《公約》的原則融入處理兒童問題的所有司法機制當中，締約國應確保各方瞭解並執行《公約》。恢復性司法對策往往可通過習慣、土著或其他非國家司法系統實現，可為正式的兒童司法系統提供借鑒。此外，承認此類司法系統可推動增進對土著社會傳統的尊重，或許有益於土著兒童。干預措施、戰略和改革應當根據具體情況而定，這一進程應由國家行為體推動。
五. 兒童司法系統的組織方式
105.為確保充分落實以上各段闡述的原則和權利，有必要為兒童司法工作建立有效的組織架構。
106.全面的兒童司法系統需要在員警部門、司法機關、法院系統和檢察官辦公室內設立專門單位，還需要專門的辯護人或向兒童提供法律或其他適當援助的其他代表。
107.委員會建議締約國將兒童法院作為獨立單位或現有法院的一部分予以設立。如因實際原因無法落實這項建議，締約國應確保指定專門法官處理兒童司法案件。
108.在建立專門設施，如日間治療中心以及視需要為兒童司法系統轉介的兒童提供寄宿式照護和治療的小型設施時，應一併開設假釋、諮詢、監督等專門服務。應持續推動上述所有專門單位、服務部門和設施在開展活動方面實現有效的機構間協調。
109.此外，還鼓勵對兒童進行個人評估，並採用多學科辦法。應當特別關注為未滿刑事責任年齡、但經評估需要支援的兒童提供基於社區的專門服務。
110.非政府組織在兒童司法方面能夠而且正在發揮重要作用。因此，委員會建議締約國促進此類組織積極參與制定和執行本國的兒童司法綜合政策，並酌情為其參與提供必要資源。
六. 提高認識和培訓
111.犯罪兒童往往是媒體負面宣傳的對象，並因此招致歧視性的負面成見。這種負面呈現兒童形象或將其劃為罪犯的現象，往往是由於對犯罪原因的歪曲和(或)誤解，經常導致要求採取更強硬辦法(零容忍和“事不過三”的做法、不予通融必須判刑、在成人法院受審以及其他以懲處為主的措施)的呼聲。締約國應當促進議會、非政府組織和媒體界成員積極正面參與，推動並支持教育和其他宣傳活動，確保為兒童司法系統內的兒童全面落實《公約》。關鍵是要讓兒童參與此類提高認識活動，經歷過兒童司法系統的兒童尤應如此。
112.所有相關專業人員接受關於《公約》內容和意義的適當的多學科培訓，解，對於兒童司法工作的品質至關重要。培訓應當系統性地持續開展，不應局限於提供與相關國家和國際法律條款有關的資料。培訓內容應當包括各個領域既有和新出現的資料，尤其是犯罪的社會成因和其他成因、兒童的社會成長和心理發育(包括神經科學界當前的研究成果)、可能構成對某些邊緣化群體(如少數群體兒童或土著兒童)歧視的差異現象、青少年群體的文化和風尚、群體活動的動態關係，以及現有的分流轉處措施和非拘禁刑罰，特別是避免訴諸司法程式的措施。此外，還應考慮可否使用視頻“出庭”等新技術，同時應注意到DNA圖譜繪製等其他技術的風險。應當不斷重新評估哪些方法行之有效。
七. 資料收集、評價和研究
113.委員會敦促締約國系統性地收集分類資料，包括兒童所犯罪行的數量和性質、審前拘留的使用情況和平均期限、採用司法程式以外其他措施(分流轉處)處理的兒童數目、對兒童施加懲罰的性質，以及被剝奪自由的兒童數目。
114.委員會建議締約國確保定期評價本國的兒童司法系統，特別是所採取措施的效果，以及歧視情況、重返社會和犯罪規律等方面，而且最好由獨立學術機構進行評價。
115. 此類評價和研究必須有兒童、特別是正在或曾經接觸該系統的兒童參與其中，並依照兒童參與研究方面的現行國際準則開展。
[1] 在本一般性意見的英文本中，“兒童司法系統”一詞取代了“少年司法”。
[2] 《聯合國保護被剝奪自由少年規則》(《哈瓦那規則》)，第11條(b)項。
[3] 關於在刑事事項中使用恢復性司法方案的基本原則，第2段。
[4] 另見下文第四.E節。
[6] 另見上文第四.B節。
資料來源：UN Treaty Body Database